L’héritage de Robert Bork

Robert Bork vient de mourir. Nominé controversé du président Reagan à la Cour suprême, il a ouvert u…

Robert Bork vient de mourir. Nominé controversé du président Reagan à la Cour suprême, il a ouvert une nouvelle ère: celle de la politisation des nominations des juges.

En juillet 1987, Reagan nomme le juge Robert Bork à la Cour suprême pour remplacer Lewis F. Powell, qui était un des pivots (swing votes) de la Haute juridiction: le nouveau juge aura donc le loisir d’influer sur la lecture du droit pendant plusieurs dizaines d’années. Or la jurisprudence conservatrice de Robert Bork à la cour d’appel du District de Columbia laissait augurer d’une évolution substantielle de la jurisprudence vers un réel conservatisme social et économique. Il fallait ajouter à cela la controverse qui entourait son rôle dans l’administration Nixon : il est celui qui a limogé le procureur spécial Cox, lequel enquêtait sur ordre du Congrès à propos du Watergate et avait enjoint la Maison-Blanche de fournir les enregistrements effectués dans le Bureau ovale. Sur la demande de Nixon (après que ses prédécesseurs eurent refusé de le faire et aient démissionné), le solliciteur général Bork avait démis Archibald Cox le 20 octobre 1973, événement que l’on connaît aujourd’hui sous la dénomination de Saturday Night Massacre. Fort de l’ensemble de ces arguments, au terme de quatre mois d’intenses débats et de tempêtes médiatiques, le Sénat rejeta la nomination de Bork par 58 voix contre 42. Reagan nomma alors Douglas Ginsburg, qui retirera sa candidature après qu’ait été rendue publique sa consommation – ponctuelle – de marijuana. C’est finalement Anthony Kennedy, juge conservateur modéré, siégeant à la cour d’appel du Neuvième circuit, qui est nommé en lieu et place du juge Lewis Powell.

La nomination d’un juge, et particulièrement d’un juge à la Cour suprême est donc un acte éminemment politique. C’est une décision très médiatisée. L’objet de marchandages et de tractations entre la Maison-Blanche et le Congrès. En moyenne, une nomination à la Cour suprême sur cinq est rejetée, tant pour des raisons politiques d’opposition au président, à la jurisprudence de la Cour suprême, à la posture jurisprudentielle présumée du candidat, la courtoisie sénatoriale, que du fait de la crainte du manque de qualification de l’incombant, les pressions des groupes d’intérêt, que le nominé ne se comporte en « électron libre » une fois nommé, ou qu’il ne réforme trop drastiquement par sa présence la jurisprudence de la Cour, ou encore en raison de la gestion du processus par la Maison-Blanche. Dans ce contexte, les débats autour de ce houleux processus de nomination de l’été 1987 constituent une nouveauté. Et de fait, on le voit à travers les déclarations du président, beaucoup plus impliqué dans le processus (John Maltese recense les déclarations publiques faites par les présidents américains sur les nominations à la Cour suprême: Reagan fait 56 déclarations publiques alors que ses prédécesseurs oscillaient entre zéro et trois, modifiant la pratique présidentielle autour de la confirmation des juges).

Depuis lors, le processus de confirmation est de plus en plus complexe et de plus en plus contesté.

Récapitulatif des nominations non confirmées

Candidat nommé

Président

Raison de l’éviction

Année

William Paterson

Washington

Retirée

1793

John Rutledge (comme juge en chef)

Washington

Rejetée

1795

Alexander Wolcott

Madison

Rejetée

1811

John Crittenden

J. Q. Adams

Différée

1829

Roger B. Taney*

Jackson

Différée

1935

John C. Spencer

Tyler

Rejetée

1844

Reuben H. Walworth

Tyler

Retirée

1844

Reuben H. Walworth

Tyler

Différée

1844

Edward King

Tyler

Retirée

1845

John M. Read

Tyler

Aucune action

George W. Woodward

Polk

Retirée

1846

Edward A. Bradford

Fillmore

Écartée

1852

George E. Badger

Fillmore

Différée

1853

William C. Micou

Fillmore

Aucune action

Jeremiah S. Black

Buchanan

Rejetée

1861

Henry Stanbery

A. Johnson

Aucune action

Ebenezer R. Hoar

Grant

Rejetée

1870

George H. Williams (comme juge en chef)

Grant

Retirée

1874

Caleb Cushing (comme juge en chef)

Grant

Retirée

1874

Stanley Matthews**

Hayes

Aucune action

Wm B. Hornblover

Cleveland

Aucune action

Wm B. Hornblover

Cleveland

Rejetée

1894

Wheeler H. Peckham

Cleveland

Rejetée

1894

Pierce Butler**

Harding

Aucune action

John J. Parker

Hoover

Rejetée

1930

John M. Harlan**

Eisenhower

Aucune action

Abe Fortas (comme juge en chef)

L. Johnson

Retirée

1968

Horner Thornberry

L. Johnson

Retirée

1968

Clement F. Haynsworth Jr

Nixon

Rejetée

1969

G. Harrold Carswell

Nixon

Rejetée

1970

Robert H. Bork

Nixon

Rejetée

1987

Harriet Meier

G. W. Bush

Retirée

2005

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* Par la suite nommé comme juge en chef et confirmé / ** Nommé de nouveau par la suite et confirmé / D’après : Denis Steven Rutkus (2006), Supreme Court Nominations, 1789 – 2005: Actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President, Washington DC, CRS Report for Congress, p.43, mis à jour par l’auteur.

Plus effacée, moins médiatisée, la Cour suprême des États-Unis exerce, dans l’ombre de la Maison-Blanche et des remous parlementaires au Congrès, un pouvoir déterminant : celui de définir et d’unifier le droit américain, d’encadrer l’évolution des règles qui régissent la société américaine, et parfois d’orienter, délibérément, la nature du régime politique américain. Car c’est cette même Cour suprême qui a tranché en 2000, dans sa désormais célèbre décision Bush v. Gore, l’issue des élections présidentielles, c’est elle qui a mis un terme au décompte et, de facto, consacré l’avènement de George W. Bush. Ce pouvoir de l’ombre est remis entre les mains de neuf juges, nommés à vie par le président des États-Unis. Ainsi, lorsque l’un d’entre eux démissionne ou décède, le Président a alors la faculté d’orienter le droit américain bien souvent pour plus d’un quart de siècle, puisque, par exemple, le juge en chef Rehnquist siège à la Cour suprême depuis plus de 30 ans. Le filtrage des juges par la Maison-Blanche et le ministère de la Justice n’est pas infaillible. Les juges tendent en effet à s’émanciper de la tutelle idéologique de l’autorité qui les a nommé. Le fait qu’ils soient nommés à vie est d’ailleurs, dans l’esprit des Pères fondateurs, la garantie de leur indépendance. D’ailleurs, plusieurs présidents ont vilipendé « l’ingratitude » de leurs protégés. Ainsi, lorsque l’on demandait à Dwight Eisenhower s’il avait commis des erreurs durant ses mandats, sa réponse était « oui, deux, elles siègent toutes les deux à la Cour suprême ». Truman disait de la même manière que sa nomination de Tom Clark à la Cour suprême était sa plus grande méprise : « je ne peux me souvenir d’une seule bonne décision de sa part ». En effet, l’Histoire enseigne que la Haute juridiction est en réalité sensible aux réalités sociales et reflète bien souvent l’état d’esprit d’une société : c’est ce qui fait d’elle, selon certains auteurs, la « moins dangereuse de toutes les branches du pouvoir ».

 

Obamacare: SCOTUS v. POTUS

 Jefferson voyait la Constitution comme un texte vivant, susceptible de s’adapter aux circonstances…

 Jefferson voyait la Constitution comme un texte vivant, susceptible de s’adapter aux circonstances et aux évolutions sociétales. Néanmoins, même si l’on reconnaît la suprématie du pouvoir juridictionnel, seul interprète autorisé de la Constitution, les pratiques constitutionnelles demeurent déterminantes : le droit constitutionnel est donc le fait d’une pluralité d’acteurs. Ainsi, plusieurs fois les États-Unis ont changé « d’État sans changer de constitution » (Zoller 2001: 166). La grande plasticité de ce texte fondamental repose donc sur l’interprétation qu’en font les institutions. Selon que l’on place ou non la Cour au centre du jeu, il y a deux lectures du rôle de la Cour suprême. : l’une restrictive est identifiée comme « strict constructionism », l’autre extensive, est dite d’activisme judiciaire. Toutefois, quelles que soient les écoles de pensée, force est de constater que, globalement, au travers de l’histoire américaine, le nombre de chocs frontaux entre le président et la Cour suprême demeure relativement bas. La Cour invalide le plus fréquemment des décisions de politique intérieure et se montre généralement plus réservée en politique étrangère (Vallet 2012). Dans ce dernier cas de figure, la plupart du temps, elle va se satisfaire d’un mandat général pour valider les actes du président. Il y a, entre le juge et le président, une différence de taille : seul le président incarne véritablement la souveraineté populaire puisqu’il est le seul à disposer de la légitimité démocratique. C’est ce qui fonde sans nul doute la prudence du juge et sa déférence. Toutefois, sous l’empire du régime des checks and balances, la Cour a défini les limites de la présidence : elle a admis que le président pouvait outrepasser ses pouvoirs traditionnels et constitutionnels pour recourir à des pouvoirs implicites ou inhérents lorsqu’une situation de crise le justifiait (Gerhardt 2002: 277)  Plus encore le fait que ses décisions ne bénéficient parfois que d’une autorité de facto relative de la chose jugée a conduit des observateurs à dire que « la Cour est la moins dangereuse de toutes les branches [de gouvernement] car la mise en œuvre de ses décisions dépend de la bonne volonté d’autres institutions » (McGuire et Stimson 2004: 1018). Hamilton disait d’ailleurs qu’elle « n’a d’influence ni sur l’épée, ni sur le porte-monnaie » (The Federalist 78). C’est sans doute ce qui la rend prudente.

De façon générale, la plupart des observateurs conviennent que la Cour suprême a constamment fait pencher la balance des pouvoirs en faveur du président. En ce sens, les présidents modernes ont compris la puissance que leur conférait le pouvoir de nomination en les dotant de la faculté d’influencer les politiques et de façonner indirectement la politique. Tandis que l’institutionnalisation de la présidence conduit la Maison Blanche à intervenir sans cesse dans la formulation et la mise en œuvre des politiques, ce sont souvent les services de la Maison blanche qui, dans les années récentes, ont effectué tout un travail de filtrage afin d’identifier des candidats potentiels à la magistrature puis de monter un dossier solide pour obtenir la confirmation sénatoriale. Au demeurant, bien qu’on parle relativement peu, le président exerce un pouvoir déterminant à travers la nomination des nombreux juges des cours fédérales de district et des cours d’appel. Il les nomme à vie, sous réserve de confirmation par le Sénat. Il a donc le pouvoir d’influencer durablement la jurisprudence fédérale en choisissant soigneusement ses nominations. Bien entendu, la Cour suprême, qui assure l’unité du droit, constitue la clé de voûte de cette influence sur les normes juridiques. Le président nomme donc ces neuf juges et parmi eux le juge en chef. Puisque le président nomme ces juges à vie, il dispose véritablement de « la faculté d’influencer le cours des affaires nationales pour un quart de siècle après la fin de son mandat »(O’Brien 1998 : 68). Aujourd’hui la majorité des neufs juges qui siègent à la Cour suprême ont été nommés par un président républicain. Il ne faut donc pas sous-estimer le pouvoir dont est ainsi doté le président. Toutefois, si les trois quarts des juges s’inscrivent dans la ligne politique et idéologique des présidents qui les ont nommés, un quart en ont dévié (Scigliano 1971). Ainsi, cette incidence indirecte du président sur la structure sociale, via la jurisprudence de la Cour suprême, a ses limites. Les juges tendent en effet à s’émanciper de la tutelle idéologique de l’autorité qui les a nommé. Le fait qu’ils soient nommés à vie est d’ailleurs, dans l’esprit des Pères fondateurs, la garantie de leur indépendance. C’est ainsi que Theodore Roosevelt faisait fréquemment part de son amertume à l’égard d’Oliver Wendell Holmes, qu’il avait nommé à la Cour suprême. De même, lorsque l’on demandait à Dwight Eisenhower s’il avait commis des erreurs durant ses mandats, sa réponse était « oui, deux, elles siègent toutes les deux à la Cour suprême » (Abraham 1999: 200). Truman disait de la même manière que sa nomination de Tom Clark à la Cour suprême était sa plus grande méprise : « je ne peux me souvenir d’une seule bonne décision de sa part » (O’Brien : 122). Il ajoutait « dès lors que vous nommez quelqu’un à la Cour, il cesse d’être votre ami » (Truman). C’est cette indépendance qui a permis à la Cour suprême de progressivement définir et délimiter l’étendue du pouvoir présidentiel.

Il est irréaliste, comme le souligne le juge Scalia, « de parler de la Cour suprême comme d’une institution figée, immuable » ; il s’agit plutôt d’une instance qui « reflète nécessairement et d’une manière ou d’une autre l’état de la société dans laquelle elle s’inscrit  » (O’Brien : 343). Même dans le cas où la Haute juridiction s’est opposée au président, comme lors du Watergate, il convient de souligner le fait que la Cour n’a véritablement agi « que lorsque la presse, l’opinion publique et le Congrès en étaient déjà aux armes » (Cronin 264). Il ne faut donc pas surestimer le pouvoir dont dispose le président, d’influer sur la société américaine à travers la nomination des juges à la Cour suprême. En effet, la Haute juridiction a fait preuve d’une grande sensibilité aux réalités sociales (McGuire, Stimson 2004: 1018) : c’est ce qui fait d’elle la moins dangereuse de toutes les branches du pouvoir aux États-Unis.

Adapté d’après La présidence des États-Unis, PUQ.

Abraham Henry J. (1999), Justices, Presidents and Senators : A History of U.S. Supreme Court Appointments from Washington to Clinton, Lanham, Rowman and Littlefield.

Dahl Robert (1957), « Decision-Making in a Democracy : The Supreme Court as a National Policy-maker », Journal of Public Law, Vol.6, N°2, p.279-295.

Dworkin Ronald (1994), L’empire du droit, Paris, PUF.

Gates John (1987), « Partisan Realignment, Unconstitutional State Policies, and the U.S. Supreme Court, 1837-1964 », American Journal of Political Science, Vol.31, No2, p.259-280.

Gerhardt Michael J. (2002), « Crisis and Constitutionalism », Montana Law Review, Été, No63, p.277 et suiv.

Hamilton (1788). « The Federalist No. 78 », dans Garry Wills (1982). The Federalist Papers by Alexander Hamilton, James Madison and John Jay, New York, Bantam Books, p. 393.

Jèze Gaston (1913), « De la force de vérité légale attachée par la loi à l’acte juridictionnel », Revue du droit public.

Link Michael W. (1995), « Tracking Public in the Supreme Court : Cross-Time Analyses of Criminal Procedure and Civil Rights Cases », Political Research Quarterly, Vol.48, N°1, p.61-78.

Maltese John Anthony , « The Presidency and the Judiciary », dans Michael Nelson, op.cit., p.500-501.

McGuire Kevin T. et James A. Stimson (2004), « The Least Dangerous Branch Revisited : New Evidence on Supreme Court Responsiveness to Public Preferences », The Journal of Politics, Vol.66, No4, Novembre, p.1018-1035.

O’Brien David (1988), « The Reagan Judges : His Most Enduring Legacy? », dans Charles O. Jones (ed.), The Reagan Legacy, Chatham, Chatham House, p.68.

Prélot Marcel (1964), dans Edgar Faure et Louis Trotabas, L’État, Paris, Encyclopédie française, Tome X, 1964, page 207.

Scigliano Robert (1971), The Supreme Court and the President, New York, The Free Press.

Troper  Michel (1995), « La liberté d’interprétation du juge constitutionnel », Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant.

Truman Harry (1959), Leçons William Radner sur la Constitution, Université Columbia, New York, 28 avril, Truman Presidential Museum &Library, Independence, Missouri. : PR 28 SR75-2. enregistré par WKCR (28 min.).

Zoller Elisabeth (2001), « Le rôle de la Cour suprême dans le système américain de gouvernement », Mélanges Waline, Dalloz.