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Robert Bork vient de mourir. Nominé controversé du président Reagan à la Cour suprême, il a ouvert une nouvelle ère: celle de la politisation des nominations des juges.

En juillet 1987, Reagan nomme le juge Robert Bork à la Cour suprême pour remplacer Lewis F. Powell, qui était un des pivots (swing votes) de la Haute juridiction: le nouveau juge aura donc le loisir d’influer sur la lecture du droit pendant plusieurs dizaines d’années. Or la jurisprudence conservatrice de Robert Bork à la cour d’appel du District de Columbia laissait augurer d’une évolution substantielle de la jurisprudence vers un réel conservatisme social et économique. Il fallait ajouter à cela la controverse qui entourait son rôle dans l’administration Nixon : il est celui qui a limogé le procureur spécial Cox, lequel enquêtait sur ordre du Congrès à propos du Watergate et avait enjoint la Maison-Blanche de fournir les enregistrements effectués dans le Bureau ovale. Sur la demande de Nixon (après que ses prédécesseurs eurent refusé de le faire et aient démissionné), le solliciteur général Bork avait démis Archibald Cox le 20 octobre 1973, événement que l’on connaît aujourd’hui sous la dénomination de Saturday Night Massacre. Fort de l’ensemble de ces arguments, au terme de quatre mois d’intenses débats et de tempêtes médiatiques, le Sénat rejeta la nomination de Bork par 58 voix contre 42. Reagan nomma alors Douglas Ginsburg, qui retirera sa candidature après qu’ait été rendue publique sa consommation – ponctuelle – de marijuana. C’est finalement Anthony Kennedy, juge conservateur modéré, siégeant à la cour d’appel du Neuvième circuit, qui est nommé en lieu et place du juge Lewis Powell.

La nomination d’un juge, et particulièrement d’un juge à la Cour suprême est donc un acte éminemment politique. C’est une décision très médiatisée. L’objet de marchandages et de tractations entre la Maison-Blanche et le Congrès. En moyenne, une nomination à la Cour suprême sur cinq est rejetée, tant pour des raisons politiques d’opposition au président, à la jurisprudence de la Cour suprême, à la posture jurisprudentielle présumée du candidat, la courtoisie sénatoriale, que du fait de la crainte du manque de qualification de l’incombant, les pressions des groupes d’intérêt, que le nominé ne se comporte en « électron libre » une fois nommé, ou qu’il ne réforme trop drastiquement par sa présence la jurisprudence de la Cour, ou encore en raison de la gestion du processus par la Maison-Blanche. Dans ce contexte, les débats autour de ce houleux processus de nomination de l’été 1987 constituent une nouveauté. Et de fait, on le voit à travers les déclarations du président, beaucoup plus impliqué dans le processus (John Maltese recense les déclarations publiques faites par les présidents américains sur les nominations à la Cour suprême: Reagan fait 56 déclarations publiques alors que ses prédécesseurs oscillaient entre zéro et trois, modifiant la pratique présidentielle autour de la confirmation des juges).

Depuis lors, le processus de confirmation est de plus en plus complexe et de plus en plus contesté.

* Par la suite nommé comme juge en chef et confirmé / ** Nommé de nouveau par la suite et confirmé / D’après : Denis Steven Rutkus (2006), Supreme Court Nominations, 1789 – 2005: Actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President, Washington DC, CRS Report for Congress, p.43, mis à jour par l’auteur.

Plus effacée, moins médiatisée, la Cour suprême des États-Unis exerce, dans l’ombre de la Maison-Blanche et des remous parlementaires au Congrès, un pouvoir déterminant : celui de définir et d’unifier le droit américain, d’encadrer l’évolution des règles qui régissent la société américaine, et parfois d’orienter, délibérément, la nature du régime politique américain. Car c’est cette même Cour suprême qui a tranché en 2000, dans sa désormais célèbre décision Bush v. Gore, l’issue des élections présidentielles, c’est elle qui a mis un terme au décompte et, de facto, consacré l’avènement de George W. Bush. Ce pouvoir de l’ombre est remis entre les mains de neuf juges, nommés à vie par le président des États-Unis. Ainsi, lorsque l’un d’entre eux démissionne ou décède, le Président a alors la faculté d’orienter le droit américain bien souvent pour plus d’un quart de siècle, puisque, par exemple, le juge en chef Rehnquist siège à la Cour suprême depuis plus de 30 ans. Le filtrage des juges par la Maison-Blanche et le ministère de la Justice n’est pas infaillible. Les juges tendent en effet à s’émanciper de la tutelle idéologique de l’autorité qui les a nommé. Le fait qu’ils soient nommés à vie est d’ailleurs, dans l’esprit des Pères fondateurs, la garantie de leur indépendance. D’ailleurs, plusieurs présidents ont vilipendé « l’ingratitude » de leurs protégés. Ainsi, lorsque l’on demandait à Dwight Eisenhower s’il avait commis des erreurs durant ses mandats, sa réponse était « oui, deux, elles siègent toutes les deux à la Cour suprême ». Truman disait de la même manière que sa nomination de Tom Clark à la Cour suprême était sa plus grande méprise : « je ne peux me souvenir d’une seule bonne décision de sa part ». En effet, l’Histoire enseigne que la Haute juridiction est en réalité sensible aux réalités sociales et reflète bien souvent l’état d’esprit d’une société : c’est ce qui fait d’elle, selon certains auteurs, la « moins dangereuse de toutes les branches du pouvoir ».