Schmitt dénonce une immoralité foncière dans la démocratie parlementaire qui se révèlerait de manière éclatante dans ce qu’il considère comme la nécessaire confusion entre droit et loi dans ce qu’il appelle le « système démocratique ». À cette confusion, quand vient s’y ajouter le principe majoritaire, découle alors l’impossibilité d’établir le principe de résistance ou de rébellion. La loi est légitime car elle votée dans un cadre fixé lui-même par la loi, et les majorités décident des lois. Donc, tout ce que décide une majorité est toujours juste et légitime, et nul ne peut ni ne doit s’opposer à la majorité. La rébellion est alors toujours un crime, compte tenu de l’impossibilité à penser la tyrannie dans un tel système (sauf pour un pouvoir qui enfreindrait ses lois). Exprimée ainsi, nous avons, sous les habits de l’état de droit, la pire des tyrannies.

La pensée économique dominante emboîte alors le pas à Schmitt. Elle va prétendre trouver dans sa prétention à incarner une science, la justification de ses pratiques. Pour elle, le seul gouvernement apte à nous protéger de la « tyrannie » dont les majorités seraient inéluctablement porteuses dans un système sans morale serait un gouvernement des technocrates, incarnant la « rationalité » qui découle de la maximisation. Le technocrate se substitue au juge, et l’État administratif à l’État juridictionnel. Nous voilà pris entre deux feux. Soit nous donnons notre accord à un système intrinsèquement immoral et porteur de la tyrannie des majorités, soit nous remettons notre souveraineté entre les mains de l’expert (dans l’État administratif) ou du juge.

Il est alors logique de proclamer que la démocratie n’est plus que la liberté d’opinion et de discussion, dans l’organisation d’un immense espace de communications qui se démultiplie au gré des progrès de la technique (Facebook, Twitter).  Mais, ceci n’est possible qu’au prix de l’abandon du principe de décision. En retranchant la décision de la définition de la démocratie, on peut en effet prétendre qu’un tel système politique, où le pouvoir du peuple serait limité à la seule approbation de décisions savantes, reste démocratique. Mais à cet effet il faut pouvoir considérer la souveraineté comme un problème secondaire et donc en limiter drastiquement la pertinence. Car si la souveraineté réside aussi dans le degré de pertinence des décisions que l’on peut prendre, alors l’abandon de la décision devient impossible à justifier. Les questions soulevées par la critique schmittienne de la démocratie, qui n’est en réalité qu’une forme de la démocratie parlementaire, sont sérieuses. Le risque de dictature de la majorité existe et le positivisme juridique est bien un obstacle radical à penser la démocratie en action, soit la possibilité de la juste rébellion. On ne peut donc se contenter de rejeter les critiques formulées par Carl Schmitt et d’affirmer, sans autre forme de précision, que la règle majoritaire doit toujours et partout s’imposer. On ne peut y répondre de manière cohérente et en évitant de retomber dans le piège du formalisme, qu’en définissant la nature de ce que serait un ordre démocratique.

La démarche de Schmitt qui consiste à critiquer la démocratie parlementaire pour son immoralité peut cependant être réfutée. Elle prête le flanc à une critique en confusion des niveaux d’abstraction. Il glisse volontairement, mais sans avertissement, du niveau de l’idéal-type à celui des formes parlementaires réellement existantes.  Ce glissement est révélateur d’une absence dans le dispositif schmittien, celle de l’analyse des formes historiques d’émergence. Non qu’il n’y ait description; à plusieurs reprises dans l’ouvrage on trouvera des références à des périodes historiques données. Mais cette description est ici soit statique[1], soit dynamisée uniquement par l’hypothèse d’un mouvement, le libéralisme en action, visant à réduire le pouvoir du Prince absolutiste[2]. La nature des conflits et de la transformation de la société qui sous-tendent ces évolutions est parfaitement absente.

L’absolutisation de la liberté, le principe de densité et la nécessité des règles

Une certaine tradition libérale a affecté de prendre au sérieux Robinson Crusoë, oubliant alors que Daniel Defoe n’écrivait ni un reportage ni une théorie des sciences sociales, mais un ouvrage religieux. Il suffit pour s’en convaincre de relire la préface qu’il écrivit à ce grand roman. Il s’agit d’instruire le lecteur par l’exemple et de faire l’apologie de la sagesse de la Providence. Des économistes l’ont oublié qui, comme Böhm-Bawerk dans sa tentative pour établir la notion d’utilité marginale, ont cru voir en Robinson une métaphore sociale. La théorisation de cette vision de l’analyse des sociétés que l’on pourrait infiniment décomposer en une simple somme d’individus est connue. Dans les sciences sociales ce point de vue prend la forme de la posture de l’individualisme méthodologique. Or, les hypothèses nécessaires à l’individualisme méthodologique dans son sens strict ne sont autres que les hypothèses sur la nature des préférences des individus qui sont à la base de la microéconomie néoclassique[3]. Ces hypothèses ont été invalidées par les résultats de psychologie expérimentale portent la forme et à la nature des préférences des individus. Continuer aujourd’hui de se réclamer d’une telle posture ne relève plus désormais d’un choix méthodologique scientifiquement acceptable, mais d’un parti-pris idéologique

Ceci renvoie au principe de densité sociale. Le principe de densité constitue un deuxième principe fondamental. Il a été mis à jour par Emile Durkheim qui analyse l’existence et les conséquences de ce qu’il appelle la densité matérielle et la densité dynamique des sociétés[4]. Ce principe a cependant été redécouvert par les économistes de manière séparée. Il provient de la constatation que dans une société où les d’acteurs sont à la fois séparés et interdépendants, toute action initiée individuellement peut avoir des effets qui ne sont pas voulus sur autrui. On appellera donc dense tout système où toute action d’un membre peut avoir au moins un effet non-intentionnel sur au moins un autre membre. La fonction de densité d’une société traduit donc le degré de probabilité pour qu’un nombre croissant de ses membres puissent être affectés par un effet non voulu d’un autre membre. Comme les projets individuels d’action sont le produit d’une combinaison de connaissances et d’anticipations, ces plans peuvent être remis en cause à la fois par des changements dans la structure des anticipations et par des modifications dans la connaissance Les erreurs se manifestent aux acteurs par des échecs de leurs plans.  Quand bien même saurait-on quelles sont les conséquences de nos actes qui peuvent être imputées à notre responsabilité, l’établissement par un individu donné d’un plan d’action implique la prise en compte des actions d’autrui. Si la société est réellement une société décentralisée composée d’acteurs hétérogènes, il n’y a aucune institution coordonnant ex-ante les divers plans d’action. L’incertitude sur l’action d’autrui peut être tellement radicale qu’elle nous empêche nous-même[5] d’agir à travers l’émergence de dissonances cognitives majeures[6]. C’est ce que l’on appelle le « Paradoxe de Shackle »[7]. Dès lors, l’existence d’une réglementation, dans la mesure où celle-ci est raisonnablement respectée, introduit une prévisibilité des actes d’autrui qui décharge d’autant nos propres capacités cognitives[8]. Les réglementations propres à toute société sont alors essentielles pour deux raisons: elles organisent des transferts de responsabilité à la collectivité (nous savons ce dont nous ne pouvons être tenus pour responsable), et elles construisent des prévisibilités dans le comportement d’autrui.

Ceci milite à la fois pour des réglementations diverses, mais aussi pour leur possibilité d’évoluer dans le temps. En effet, si un individu est réellement seul et non en apparence, autrement dit si son existence ne dépend pas de biens, instruments et outils, confectionnés par d’autres, il est alors condamné à une existence aussi brève que misérable. La nécessité de sa survie la plus immédiate lui enlève toute liberté, et bientôt toute envie, de faire autre chose. Il peut dire et vouloir faire ce que bon lui semble, nul ne peut l’entendre. La notion de propriété n’a pour lui aucun sens. Robinson Crusoë ne doit sa survie qu’aux outils et instruments qu’il récupère sur l’épave du navire. En ceci il n’est point réellement seul puisqu’il est en permanence accompagné de ce que Marx appelle le travail mort réalisé par autrui. Pour autant, et avant que Vendredi ne survienne, il possède tout, et donc rien. Quoi qu’il fasse, ceci ne peut avoir de conséquences que sur lui-même. Comment, à partir d’un tel exemple, prétendre déduire une genèse des règles sociales? Le refus du principe de densité dans la tradition libérale nous dit une chose. Cette tradition libérale ne veut ni ne peut penser le problème de la vie en société. Ce faisant, elle s’interdit absolument la possibilité de tenir un discours réaliste sur l’organisation politique de la société. Le seul discours qui lui reste, dès lors qu’elle est confrontée aux problèmes concrets de l’organisation de la coordination entre les individus, est naturalistes et anti-politique.

La nature sociale de l’être humain

Si le concept de liberté illimitée n’a pas de sens, alors la liberté ne saurait être constituée en idéal normatif à l’aune duquel il nous faudrait juger des conditions de fonctionnement des sociétés réelles. Concevoir ainsi les réglementations comme un “mal nécessaire”, ce à quoi nous incite toute la tradition libérale, est un complet contresens. Liberté et responsabilité sont les deux faces de l’action humaine, en tant que processus se déroulant en société, et donc soumis au principe de densité. Ceci implique qu’il ne peut y avoir de responsabilité que du faire et non de l’être.

Voila qui permet de relire les textes fondamentaux sur les libertés publiques. La formulation de l’article premier de la Déclaration des Droits de l’Homme, sur la liberté et l’égalité de chaque et de tous doit alors se comprendre non dans une logique de référence à une liberté fondamentale originelle et fondatrice, mais comme l’affirmation d’une radicale distinction entre l’être et le faire[9]. L’irresponsabilité radicale de l’être, qui proscrit les discriminations et différences (autres que celles fondées sur l’utilité commune) ne résulte pas d’une quelconque nature humaine. C’est la condition nécessaire à notre action en société. Voilà aussi pourquoi la lutte contre les discriminations fondées sur le sexe, l’origine ethnique, la langue ou tout autre élément de l’être d’un individu, n’est pas une démarche morale qui s’opposerait à une démarche sociale, mais est au contraire l’expression la plus achevée d’une démarche sociale. L’idéalisation d’une liberté absolue, en économie comme en politique, découle d’une absolutisation de l’individu. Cette idée est commune à la fois à une tradition politique et à une tradition économique. Elle implique nécessairement de supposer que chaque individu détient, dans ses comportements sociaux, des capacités particulières indépendantes du contexte. Une telle idée aboutit à nier l’homme comme animal social, et sur le fond ne nous propose rien d’autre que la vieille image de la créature divine. L’absolutisation de la liberté individuelle devient alors le meilleur argument pour nier et restreindre les libertés sociales réelles. Si d’aventure nous possédions bien une essence fondamentale et unique, qui en aurait décrypté les lois et les règles serait habilité à nous gouverner sans limites. L’absolutisation de la liberté individuelle est un obstacle pour penser la démocratie hors de l’idéalisme ou du formalisme légal.

On lui oppose ici une autre logique. L’homme n’est pas né humain ; il s’est humanisé. La proximité toujours plus grande qui révèle la recherche contemporaine entre les êtres humains et les grands primates nous le montre. Cette humanisation de l’homme a un cadre : la vie en société. Nous retrouvons ici François Guizot et le rôle décisif des luttes collectives pour la mise en place des institutions, c’est à dire le progrès de la civilisation.

Cela implique que la coopération est première. L’homme ne s’est pas construit tout seul, sur une île déserte avant d’aller vers ses semblables. Il s’est construit dans une relation toujours plus riche, toujours plus dense, et bien souvent conflictuelle, avec semblables. Les formes que cette coopération peut prendre sont multiples; elles incluent les figures de l’asservissement. Mais, pour qui pense que nul être ne peut maîtriser le futur, que les capacités cognitives et informationnelles sont limitées – l’hypothèse de base de l’économie réaliste – alors l’asservissement sous toutes ses formes est un mode inefficient de coopération. Personne ne peut ex-ante dire laquelle/lequel des membres d’une communauté aura l’idée la meilleure, sera porteur de l’innovation le plus fructueuse. La liberté de chacun est la seule garantie du progrès de tous. Mais, cette liberté ne doit pas compromettre la coopération. Toute tentative d’un individu de privatiser à son seul profit ce que lui apporte la collectivité menace de faire retour sur l’ensemble des fonctionnements de la coopération. La liberté nécessaire peut aussi être porteuse du danger de l’anomie. Elle ne peut exister efficacement que dans des règles.

Penser l’ordre démocratique

Abandonner l’idée d’un usage normatif de la liberté individuelle, resituer la notion de liberté de l’individu dans son contexte social, telles sont les démarches qui permettent d’appréhender l’ordre démocratique. Ce dernier se veut une solution aux problèmes soulevés par Schmitt et évoqués ci-dessus. L’ordre démocratique a, alors, deux fondements. Il est d’abord une chaîne logique qui découle de la notion de souveraineté du peuple et des contraintes qui en découlent quant aux possibilités de dévolution. La souveraineté du peuple est première car, pour tout ordre politique que l’on conçoit dans un espace réaliste, la souveraineté est première. Rappelons que c’est elle qui organise la légitimité, quand cette dernière rend possible la légalité. Donc, dans l’ordre démocratique la souveraineté du peuple est nécessairement première. On le constate à travers le couple contrôle/responsabilité fondateur de la liberté comme on l’a montré plus haut.  Par ailleurs, l’ordre démocratique est une réponse au fait que la coordination de décisions décentralisées, dans une société répondant au principe d’hétérogénéité, implique que des agents ayant des positions inégales se voient mis dans une position formelle d’égalité. Le couple contrôle/responsabilité résulte ainsi du principe de densité; il en est une manifestation.

Encore faut-il définir le peuple. La négation des frontières est une démarche tentante. S’y retrouvent aussi bien les défenseurs les plus acharnés de la globalisation marchande que leurs contempteurs internationalistes les plus farouches[10]. L’idée de frontières est à priori odieuse car ces dernières impliqueraient la séparation d’être que leur nature devrait unir. Dire cela n’est pourtant pas autre chose que prétendre que la nature de l’homme existe en dehors de toute relation à une organisation sociale. Accepter et revendiquer au contraire que la dimension sociale soit première permet de comprendre que nier les frontières revient à nier ce qui rend possible la démocratie, soit l’existence d’un espace politique où l’on puisse vérifier et le contrôle et la responsabilité. Cette dernière, en effet, ne peut se contenter, comme chez Jurgen Habermas d’être simplement délibérative[11]. Quoi que l’on fasse, on ne peut évacuer la question de la définition relativement précise des participants à la délibération et de la pertinence de leurs décisions. La question de l’appartenance, qui est dedans et qui est dehors, est inévitable. L’appartenance doit alors être territoriale, et non liée à une caractéristique de l’être des individus. Les frontières construisent en réalité les espaces politiques sans lesquels la démocratie ne saurait fonctionner.

L’ordre démocratique oppose alors la notion de construction de l’égalité à celle de l’égalité originelle. Il refuse la confusion entre un idéal et une démarche analytique. Il n’est donc pas simplement le produit de la chaîne logique évoquée ci-dessus, mais aussi le produit d’une posture méthodologique en faveur du réalisme. Ce dernier, on le rappelle, est conçu nas pas comme un factualisme mais comme une position méthodologique de rapport à la réalité. Il va sans dire que ce réalisme méthodologique est à l’opposé du positivisme. L’intérêt public, la fameuse Res Publica mise en forme par Bodin[12] n’est pas la condition permissive de la démocratie. Au contraire, c’est l’ordre démocratique qui est la procédure permettant la constitution d’une représentation de l’intérêt public. Il n’y a donc pas, comme le croyaient les pères fondateurs des régimes démocratiques au XVIIIème siècle un intérêt public “évident” et donc naturellement partagé par tous. Mais, parce que nous sommes dans des sociétés dominées à la fois par la décentralisation, l’hétérogénéité et par l’interdépendance, nous avons besoin d’un intérêt public comme norme de référence pour combattre les tendances spontanées à l’anomie et à la défection. L’ordre démocratique est donc aux antipodes de la vision idéaliste de la démocratie qui croit voir dans cet intérêt public le produit d’un ordre naturel; il ne peut, en réalité, qu’être une construction sociale.

L’ordre démocratique est donc aussi une nécessité fonctionnelle pour des sociétés soumises à de telles contraintes. De la souveraineté du peuple découlent alors une règle de dévolution, et trois principes qui fondent le droit spécifique de l’ordre démocratique. On peut formuler ces derniers de la manière suivante:

• Nul ne peut prétendre au contrôle sans endosser une responsabilité des actes issus de son contrôle. La garantie que tous accordent au contrôle de un s’accompagne de la responsabilité de un devant tous. La souveraineté nationale est alors le garant ultime de l’exercice de nos droits, comme l’exprimait la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de la Constitution de 1793.
• Nul ne peut fixer seul un mode de coordination, ou exclure de ce mode certaines formes ou certains participants de la communauté. C’est là la conclusion logique qu’il faut tirer de l’hypothèse de connaissance imparfaite. Les discriminations fondées sur l’être de l’individu ou sur son origine sont par nature nulles et non avenues. Aucun système politique, qu’il soit local ou national, ne peut être fondé sur des différences ethniques, culturelles, religieuses, sexuelles ou autres.
• Nous avons tous, au sein d’une même communauté qui ne peut être que territoriale, le même droit à participer à la constitution, intentionnelle ou non, des modes de coordination.

Les formes politiques qui, dans une société à la fois décentralisée et interdépendante, ne respecteraient pas ces trois principes seraient illégitimes car incohérentes avec l’état de la société. Les lois tirent alors leur légitimité des formes politiques dans lesquelles elles sont élaborées, tout autant que de leur respect des trois principes que l’on vient d’énoncer. La règle de dévolution que l’on a évoquée découle alors de ces principes: Nulle société régie par l’ordre démocratique ne peut et ne doit, sauf à renier l’ordre démocratique lui-même, reconnaître une dévolution ses pouvoirs à un cadre supérieurs qui serait moins démocratique qu’elle ne l’est elle-même. Par ailleurs, toute dévolution entraînant une rupture par rapport à l’un des trois principes évoqués constituerait une usurpation qui fonderait une Tyrannie.

L’ordre démocratique, comme conception matérialiste et réaliste, envisage alors la démocratie ni comme la somme de libertés individuelles préexistantes à la mise en société ni comme un simple cadre permettant l’expression d’une opinion politique, religieuse ou commerciale. L’ordre démocratique envisage les systèmes démocratiques concrets en action comme des ensembles de procédures permettant:

• (a) Le dégagement de convergences dans les représentations et d’une convergence entre ces représentations et la réalité, à travers des systèmes emboîtés d’espaces de controverse.
• (b) La légitimation des systèmes de règles et de sanctions qui permettent à ces espaces de fonctionner, en référence au droit conforme à l’ordre démocratique.

La loi démocratique n’a donc pas à être complète ni parfaite; elle est constamment améliorable dans un système qui laisse la place à la création. L’autorité de la loi n’est donc pas une construction formelle, mais la traduction d’un principe de souveraineté. La loi est légitime non pas seulement ou uniquement parce qu’elle est l’expression d’une majorité, mais parce qu’elle a respecté tout à la fois des procédures et des principes. La présomption légale de la majorité ne confère ainsi nullement la légitimité à ses décisions. Elle ne détruit donc pas la libre concurrence des intérêts et des opinions, contrairement à ce qu’affirmait C. Schmitt à propos des démocraties parlementaires. Les conditions de fonctionnement ne sont donc nullement contraires aux principes. À l’encontre de ce qu’il pensait l’ordre démocratique n’est pas un système immoral. On peut en effet parfaitement penser le problème de la tyrannie, et la rébellion légitime, dans le cadre d’une telle démocratie.

Les principes de l’ordre démocratique

Il devient dès lors possible de représenter des régimes différents de légitimation de l’autorité. Ces régimes, qui font appel aux principes de la politique ou du domaine technique, définissent alors diverses combinaisons possibles de pouvoir. Le premier régime identifiable est celui du principe de la légitimité substantielle, ou technique. Il implique une norme unique d’évaluation de la décision. Il peut s’agir d’un discours religieux ou politique, comme d’un résultat qualifié d’indiscutable. Ce régime peut se concrétiser en deux formes opposées, la légitimité charismatique ou la légitimité bureaucratique, le devin ou l’expert. Toute remise en cause du principe de la norme unique affaiblit la pertinence de ce principe; qu’il y ait divergence quant à l’interprétation du discours ou qu’un résultat devienne trop complexe pour pouvoir être évalué par une norme simple (ce qui revient à un problème de conjectures emboîtées), et une décision ne pourra plus se fonder en légitimité substantielle.

Ceci permet d’exprimer ce que l’on appellera, avec une certaine pompe, le Premier théorème de la légitimité :

Théorème I

Dans un système donné de décision, la légitimité d’une décision sera substantielle si et seulement s’il y a accord parmi les membres de la communauté pour considérer que la totalité des conséquences de la décision soit raisonnablement envisageable dans le cadre de critères homogènes et acceptés par tous.

Ce théorème n’exclut donc nullement le principe d’une légitimité substantielle au sein de systèmes démocratiques. Il en précise les conditions. Il est en effet parfaitement possible d’envisager une norme commune. Ceci implique par exemple que les participants considèrent que l’on est confronté à des lois naturelles, ou qu’il y ait adhésion à une méta-norme produisant un accord stable sur les critères d’évaluation des conséquences.

Le second régime est celui du principe de légitimité procédurale. Il s’applique à chaque fois que les conditions du théorème I ne sont pas remplies. Il est nettement différent et va impliquer un accord collectif, même implicite, quant aux procédures. Sera donc légitime l’effet d’une décision qui aura suivi les procédures, à la condition que ces dernières soient, elles-mêmes, légitimes. Le pouvoir, pour conserver sa légitimité, doit se plier au respect des procédures, et peut être à tout instant interpellé et contesté s’il décide de s’en affranchir. Ceci peut prendre alors deux formes, la légitimité démocratique, telle qu’elle se construit dans les procédures électorales libres, et la légitimité patrimoniale. Dans ce dernier cas le pouvoir acquiert une autorité légitime par sa capacité à faire profiter une partie de la société d’une redistribution des ressources. Si une partie de la population s’estime exclue de l’espace démocratique, ou si la décision majoritaire est trop contrainte par des éléments extérieurs, et si la capacité à accorder des avantages par le décideur est limitée, alors la légitimité procédurale elle aussi peut cesser d’être pertinente. Ceci conduit au non moins pompeux deuxième théorème de la légitimité :

Théorème II

Dans un système de décision donné, la légitimité procédurale sera dotée d’une stabilité inversement proportionnelle au degré d’exclusion dans la communauté concernée, et directement proportionnelle à la pertinence des décisions prises sur la situation des membres de la communauté.

La décision du parrain mafieux ou celle du dirigeant paternaliste peuvent être légitime si elle affecte plus la situation des individus que les décisions prises par des autorités politiques démocratiques. C’est par exemple la situation que l’on trouve quand la puissance publique se retire de certains espaces, ou quand elle s’étiole faute de moyens. De même, l’existence d’un processus d’exclusion de droit ou de fait (impossibilité matérielle étant faite aux individus de participer au système), qu’il soit interne ou externe (un système extérieur évinçant le système de la communauté), fragilise d’autant les décisions qui doivent être prises.

Lire les notes précédentes :  (I) Comment sommes-nous dépossédés de la démocratie et à (II) Légalité, légitimité et les apories de Carl Schmitt.

Lire la note suivante :  (IV) Ordre démocratique, entre dictature, tyrannie et rébellion légitime.

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